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Centro de Análisis Económicos de Leyes

WASHINGTON, DC

 

  

 

Guatemala:

Anteproyecto de Ley de Garantías Reales Mobiliarias y Comentarios

 

Nuria de la Peña

Heywood W. Fleisig

Roberto Muguillo

 

Noviembre 1998_

 

  

  

  

ÓCentro de Análisis Económicos de Leyes 1998.  Todos los Derechos Reservados.


 

 

  

  

  

Guatemala:

Anteproyecto de Ley de Garantías Reales Mobiliarias y Comentarios*

 

Nuria de la Peña

Heywood W. Fleisig

Roberto Muguillo

 

Noviembre 1998

 

 

 

*Nuria de la Peña es abogada, Investigadora Asociada y Directora de Operaciones para América Latina del Centro de Análisis Económicos de Leyes (CEAL), Heywood W. Fleisig es economista y Director de Investigaciones de CEAL, Roberto Muguillo es abogado e Investigador Asociado de CEAL.

Este documento presenta sólo la opinión de los autores y no representa la opinión ni la política del Centro de Análisis Económicos de Leyes, sus directores o donantes.

Colaboraron en este anteproyecto y sus comentarios los economistas Lance Girton y Ann Sibert; y los abogados Juan Luis Aguilar Salguero, Alvaro Castellanos Howell, Luis Roberto Cobar Cifuentes, Ronald CC Cuming, Alejandro Garro, Graciela Rodríguez-Ferrand, Pedro Mendoza, John Spanogle, José Miguel Villalobos, y Peter Winship. Asimismo, muchos individuos en Guatemala brindaron generosamente su tiempo para explicar sus puntos de vista sobre estos problemas. Los autores les agradecen sinceramente por su colaboración. Este trabajo sin embargo, incluye sólo la opinión de los autores, y cualquier error es su responsabilidad.

Visite la página de web: www.ceal.org, para obtener el borrador más actualizado de este documento.


Anteproyecto de Ley de Garantías Reales  Mobiliarias y Comentarios

 

Antecedentes

En Guatemala, existen numerosos problemas en el marco legal para garantizar créditos con bienes muebles que limitan el acceso a crédito.[1] Estos problemas involucran la constitución, el registro, y la ejecución de créditos garantizados con bienes muebles. Por ejemplo, bienes muebles que pueden garantizar préstamos incluyen inventarios, maquinaria, ganado y cuentas por cobrar. La constitución de una garantía real sobre bienes muebles – típicamente, la prenda – es costosa. Por otro lado, muchos bienes no se anticipan como posibles objetos de garantía bajo las leyes de prenda.  Las leyes no exigen registros que proporcionen medios públicos y baratos para averiguar si existen gravámenes previos sobre bienes. Finalmente, las normas que regulan la toma de posesión y la venta de bienes en garantía en caso de incumplimiento establecen un proceso oneroso y que demora largo tiempo: la mayoría de los bienes muebles, ó se deprecian antes de que puedan ser recuperados y vendidos para pagar un préstamo en mora, o garantizan créditos muy pequeños con relación a los costos de ejecución.

En Guatemala, estos problemas en el marco de las garantías reales sobre bienes muebles  limitan el acceso a crédito en la agricultura. Primero, porque los agricultores e intermediarios agrícolas en la cadena agraria de crédito no disponen de medios para garantizar sus préstamos con seguridad con el capital físico que de hecho tienen – capital en bienes muebles. Segundo, porque los vendedores de este tipo de capital no pueden vender a crédito estos bienes con seguridad, utilizando como garantía los mismos bienes muebles que se están vendiendo. Tercero, porque este marco defectuoso para las garantías reales de bienes muebles dificulta a los prestamistas del sector formal proporcionar re-financiamiento de carteras de créditos a través de los mecanismos naturales del crédito agrario y rural, especialmente a los compradores de productos agrícolas y a los distribuidores y proveedores de insumos agrícolas:  los prestamistas del sector formal no cuentan con un marco legal para constituir garantías reales flotantes sobre carteras de créditos (carteras de cuentas por cobrar o carteras de créditos prendarios) de estos intermediarios comerciales rurales. Este acceso a crédito limitado es uno de los obstáculos claves en el desarrollo del sector rural y comercial de Guatemala.

 

Guatemala:  El Acceso a Crédito y el Marco Legal para las Garantías Reales

El estudio antecedente a este anteproyecto de ley de garantías reales mobiliarias incluyó entrevistas con productores de café, frutas, maní, camarones; con fabricantes; con distribuidores de maquinaria para la construcción y de maquinaria agrícola; con comerciantes en productos agrícolas; con los vendedores de fertilizantes y pesticidas; con abogados y directivos bancarios; con funcionarios del registro; y con gerentes de instituciones bancarias medianas y grandes, compañías financieras y negocios minoristas. Todos los negocios entrevistados eran tanto prestatarios como oferentes de crédito en la cadena guatemalteca de crédito. Sin embargo, en cada caso el acceso al crédito estaba típicamente limitado al valor de los bienes inmuebles que se pudieran ofrecer como garantía, utilizando una hipoteca o teniendo propiedad de bienes inmuebles. Para unas pocas mercancías, existía crédito adicional disponible mediante un bono de prenda sobre mercadería inmóvil en bodegas; para otros pocos prestamistas, una prenda sobre vehículos nuevos era útil. De lo contrario, en general, los bienes muebles no tenían mayor valor como garantía de créditos.

Esta disponibilidad actual de crédito no atiende adecuadamente las necesidades de los productores guatemaltecos. Las leyes limitan los tipos de relaciones deudor-acreedor que pueden tener lugar para apoyar operaciones financieras de mercado. Una dificultad central surge de las limitaciones para constituir garantías. Un ejemplo de las limitaciones que se establecen al sistema de préstamos, lo constituyen la práctica comercial en la producción del café: Un comprador de café comprará del productor final, quién es típicamente un terrateniente pequeño operando en una parcela pequeña. En general, el comprador establece una relación de trabajo a través de los años con sus productores y les otorgará crédito para fertilizantes, fungicidas y pesticidas. El monto de crédito ofrecido dependerá de la confianza que tenga en la capacidad de pago del prestatario final. No existe ninguna garantía. Este sistema de empréstitos no garantizados depende y está limitado por el conocimiento personal que tenga el comprador del productor pequeño.

Un sistema semejante que ofrece leyes financieras que permiten la constitución de garantías reales mobiliarias en una vasta variedad de bienes fundamenta trillones de Dólares en préstamos en Norte América. Sin embargo, a diferencia de los prestamistas Norteamericanos, el comprador en Guatemala tiene una posibilidad limitada para ofrecer crédito no garantizado:  el monto que puede prestar el comprador del café está limitado  por su  propio acceso a crédito. En el caso de Norteamérica, el comprador Norteamericano puede usar la cartera de estos préstamos de sólido desempeño para conseguir préstamos de un prestamista más grande del sector formal, como de un banco; el comprador guatemalteco no lo puede hacer. En Guatemala, el acceso a capital del comprador del café está limitado debido a las restricciones sobre garantías impuestas por  el marco legal e institucional para las garantías reales mobiliarias. Por supuesto, el comprador podría obtener una hipoteca sobre un bien inmueble. Pero, en lugar de bienes inmuebles, el comprador de café tiene disponibles bienes muebles para dar en garantía:  bienes muebles tangibles – camiones, inventarios rotativos de café o frutas – y bienes muebles intangibles – cuentas por cobrar de los pequeños productores, cuentas por cobrar de los exportadores de café en las ciudades, en cuyo caso la posibilidad de ofrecer garantías reales sobre estos bienes aumentaría sus posibilidades de crédito. En Guatemala, todos estos bienes muebles deben ser financiados del propio capital del comprador; ninguno de estos bienes muebles tiene valor como garantía para un préstamo, de forma de permitirle al comprador ampliar su operación y ofrecer más crédito a sus productores.

En las entrevistas, algunos prestatarios daban la apariencia de estar utilizando su maquinaria, inventarios y cuentas por cobrar como garantía. Pero ese financiamiento era ilusorio. En vez, los bancos concedían a las compañías una línea de crédito con relación al valor de sus propiedades inmuebles. El financiamiento posterior garantizado por bienes muebles generalmente es deducido de esta línea de crédito. Ningún crédito adicional se otorgaba a compañías que aumentaban sus cuentas por cobrar con mayores ventas o duplicaban su inventario de bienes mediante una producción más eficiente de productos agrícolas. Para muchos entrevistados, su crédito disponible alcanzaba un tope determinado por su propiedad en bienes inmuebles y no se otorgaba ningún crédito garantizado solamente por sus activos en bienes muebles. Aparentemente, pocos tipos de propiedad, además de bienes inmuebles, “verdaderamente” servían como garantía. Semejante limitación representa una restricción casi fatal. Significa que, conforme crece la demanda rural para el crédito sobre bienes muebles – tales como maquinaria, inventarios, pesticidas, herbicidas o semillas – ese crédito no puede crecer para acomodarse a esa demanda. En cada caso, los límites legales e institucionales en el uso de bienes muebles como garantía para préstamos limitaban el acceso al crédito a transacciones rentables y a negocios agrícolas en vías de crecimiento.

Estas limitaciones en el uso de bienes muebles como garantía para préstamos no surgen de problemas macro económicos o porque los intermediarios financieros tienen un margen de intermediación alto, sino que surgen de problemas en el marco guatemalteco para garantizar créditos con bienes muebles que convierten a los bienes muebles en una garantía con alto riesgo.  El estudio antecedente a este anteproyecto explica cómo es el marco legal la fuente del problema y analiza cada una de estas restricciones y costos de transacción presentes en la constitución, el registro, el régimen de prioridad de acreedores y la ejecución de la prenda y otras figuras de garantía.[2]

 

La Importancia Económica del Problema de los Créditos con Garantía Real

Los problemas en el marco actual para los créditos prendarios determinan un alto costo económico para Guatemala. Limitan la participación directa de los bancos en el financiamiento de bienes muebles. Retrasan el desarrollo de otras fuentes de financiamiento. Estos problemas limitan el acceso al crédito para aquellos que no poseen bienes inmuebles. Este acceso a crédito restringido baja el producto bruto interno de Guatemala. Disminuye las oportunidades para todos los guatemaltecos, especialmente para los agricultores y los negocios pequeños.

 

La Importancia Práctica y el Valor Económico del Bien en Garantía

Como un asunto práctico, el bien en garantía de un préstamo es importante, ya que determina: la cantidad de crédito que puede obtenerse, la tasa de interés, y el término de pago.  Así, en países industrializados, los prestamistas típicamente prestarán a tasas de interés más bajas cuando se ofrece un bien en garantía. Los montos prestados y las tasas cobradas variarán según los distintos tipos de garantía. Por ejemplo, en la cooperativa de crédito de los empleados del Banco Mundial o del Fondo Monetario Internacional en Washington D.C., los empleados pueden conseguir crédito sin garantía real (con sólo su firma) por una cantidad de hasta seis meses de su salario; por una cantidad equivalente a dos años de su salario en préstamos garantizados con garantía real de bienes muebles, tales como carros o vehículos de recreación usados; y por una cantidad de crédito equivalente a cuatro años de su salario en préstamos con garantía real de bienes inmuebles (ej. hipoteca).

Conforme el empleado ofrece más garantías, la cooperativa de crédito cobra tasas de interés más bajas y ofrece términos más largos de pago.  En este mismo ejemplo, la tasa de interés varía: 12% para préstamos sin bien en garantía real, 7% para préstamos garantizados por vehículos usados, y 6% para préstamos garantizados por casas.  El término de pago varía: 2 años sin bien en garantía, 5 años con la garantía de un automóvil usado, y 15 años con la garantía de una casa. En los préstamos garantizados por automóviles no es necesario que el prestatario sea dueño de propiedades inmuebles.

Cabe notar que este ejemplo involucra el mismo prestatario, la misma institución de crédito, el mismo funcionario de créditos y el mismo comité de créditos. El único factor que varía es el bien en garantía.

No es así en Guatemala. Como en muchos otros países Latinoamericanos, prestar en Guatemala sigue un patrón distinto. En la mayoría de los préstamos de las instituciones del sector formal, los prestamistas exigen la garantía de una hipoteca o la garantía personal de alguien dueño de bienes inmuebles. Cuando una prenda de bienes muebles representa la única garantía para un préstamo, ese préstamo es invariablemente otorgado a un prestatario que también es dueño de bienes inmuebles, ó bien, a un prestatario cuyo fiador tiene bienes inmuebles. Este segundo tipo de garantía es como una “hipoteca potencial” – parcialmente funciona para demostrar el capital y buena reputación crediticia del prestatario y de su fiador; parcialmente suscita el prospecto de que el prestamista pueda embargar los inmuebles en caso de incumplimiento. Los montos de crédito, las tasas de interés, y los términos de pago no varían sustancialmente conforme varíe el bien en garantía, ya que la mayoría de los créditos bancarios están garantizados, eventualmente, sólo por bienes inmuebles.  Lo que hace falta en Guatemala, en comparación con otros sistemas más avanzados de créditos con garantía real en países industrializados, son préstamos garantizados, en última instancia, solamente por bienes muebles.

Las limitaciones sobre garantías aceptables pueden representar una restricción importante sobre el crédito porque la magnitud final del empréstito garantizado con bienes muebles puede ser enorme. Por ejemplo, en los Estados Unidos, los préstamos garantizados por bienes muebles ascienden al 40% del crédito total y el crédito total alcanza más del 200% del producto bruto interno de los Estados Unidos. En Guatemala, los préstamos garantizados por bienes muebles no se extienden mucho más allá de los préstamos garantizados con automóviles nuevos o con certificados de depósito de algunos productos. Esto también limita el crédito total, cuyo monto alcanza aproximadamente sólo el 30 por ciento del producto bruto interno de Guatemala.

 

Las Raíces Económicas de la Importancia del Bien en Garantía

Las cargas más altas de tasa de interés en los préstamos, o el financiamiento que las compañías pueden obtener a través de la venta de acciones, son opciones que no pueden reemplazar la necesidad por un marco legal en el que los prestamistas puedan tomar bienes en garantía. Se examinan aquí brevemente los distintos fundamentos económicos de esta premisa.

El Racionamiento del Crédito y la Información Asimétrica

En primer lugar, tasas de interés más altas no pueden resolver el riesgo en la recuperación de un préstamo. ¿Por qué es esto?  ¿Por qué los prestamistas no pueden sencillamente cobrar tasas de interés más altas a prestatarios de mayor riesgo, nivelando el riesgo con el rendimiento esperado?. En un mundo así, los prestatarios sin garantía pagarían tasas de interés más altas pero aún tendrían acceso a crédito. Siguiendo esta cadena de razonamiento, un marco de garantías reales explicaría por qué prestatarios con bienes en garantía pobres pagan tasas de interés más altas que los prestatarios con buenas garantías.

Sin embargo, esta hipótesis no explica lo que observamos en Guatemala – allí, los prestatarios con bienes en garantía pobres parecen totalmente incapaces de conseguir préstamos. ¿Por qué es esto?. Porque los mercados crediticios no pueden racionar completamente los préstamos a través de cambios en la tasa de interés.

El asunto clave radica en la información asimétrica. El prestatario conoce sus intenciones y su situación verdadera; el prestamista debe adivinarlas. Puesto que el prestamista nunca puede estar totalmente seguro de la disposición o capacidad de pago del prestatario, el acuerdo del prestatario de pagar una tasa alta de interés es ambiguo. Así, un prestatario puede tener un proyecto de alto rendimiento. Pero dicho prestatario también puede pretender no pagar ni el interés ni el préstamo. En un mundo con tal incertidumbre, el bien en garantía puede demostrar módicamente la fe del prestatario en su promesa de pago.

Segundo, el financiamiento vía capital accionario no puede sustituir completamente al préstamo con garantía real. El financiamiento con préstamo y el financiamiento con capital accionario son intercambiables en el margen. Por consiguiente, puede sostenerse de que un proyecto viable, que no es financiado con préstamos, sería financiado por la inversión en capital accionario. Si ese fuera el caso, un marco pobre para garantías reales sobre bienes muebles solamente desplazaría el equilibrio lejos del financiamiento con préstamos y hacia el de capital accionario. No habría un costo económico generalizado surgiendo de un sistema defectuoso de garantías reales:  ya sea los préstamos, o el capital accionario, eventualmente financiarían todos los proyectos rentables. Un sistema defectuoso de garantías reales sólo reduciría la porción del financiamiento con préstamos.

Para las economías industriales, en donde las empresas pueden recurrir fácilmente a la emisión de capital accionario, el problema de no poder conseguir préstamos podría ser menos grave. Sin embargo, aún en países tales como los Estados Unidos, en donde el financiamiento con capital accionario es, quizás, el mejor desarrollado en el mundo, éste representa sólo una pequeña fracción de la inversión nueva total. En Guatemala, sin embargo, el mercado del capital accionario ofrece un sustituto aún menos adecuado para la capacidad de prestar. Allí, solo unas pocas compañías grandes son capaces de emitir capital accionario debido a los altos costos de sufragar la emisión de acciones a través de emisiones públicas. En donde los mercados de acciones no funcionan bien, y el capital accionario debe ser financiado internamente, la proposición de que el capital accionario y la deuda pueden sustituirse en el margen será un pobre consuelo para la mayoría de los negocios Guatemaltecos.

Estos problemas en el marco para las garantías reales de bienes muebles han sido observados en otros países, tales como Brasil, Bolivia, Colombia, Argentina, El Salvador, Ecuador, Honduras, México, Nicaragua, Perú y Uruguay, que comparten la tradición de  Guatemala  de un Código Civil. Pero no están confinados a estos países. Bangladesh, Jamaica, India y Pakistán son países de Derecho Anglosajón con problemas similares que surgen de un marco inadecuado para garantizar créditos con bienes muebles.

Las Consecuencias Económicas

Los bienes muebles representan aproximadamente la mitad de los bienes de  capital y alrededor de dos tercios de la inversión comercial neta. Aún así, cuando en Guatemala es muy difícil obtener préstamos garantizados por bienes muebles sin la garantía adicional de bienes inmuebles se limita que el crédito sea abundante y barato para aquellos que no son propietarios de bienes inmuebles. Las empresas que deberían expandirse en la medida en que incrementan sus inventarios y cuentas por cobrar, se encuentran con muy poco crédito para operar eficientemente. Como explica el informe: “Guatemala: Cómo los Problemas en el Marco de Garantías Reales Limitan el Acceso a Crédito”, este problema no tiene una raíz económica, sino que tiene su raíz en problemas en las leyes y los registros necesarios para garantizar créditos con bienes muebles. Bienes que fácilmente garantizan préstamos y pueden comprarse a crédito en los Estados Unidos y Canadá, no son aceptados como garantía en Guatemala: constituir garantías reales mobiliarias- típicamente la prenda - es legalmente difícil, costoso y arriesgado; su registro es lento, caro e incierto; y el secuestro de los bienes y su venta demora largo tiempo y es costosa con relación al valor y el tiempo de depreciación de los bienes muebles. Este anteproyecto trata de atender cada uno de estos problemas.


Los Principales Cambios Que Introduce El Anteproyecto

El anteproyecto de ley de Garantías Reales Mobiliarias propuesto en este trabajo introduce cambios a la legislación substantiva y procesal de Guatemala para constituir, registrar y ejecutar gravámenes y garantías sobre bienes muebles.  Los principales cambios de política legislativa incluyen:

            La derogación del régimen de la prenda, y su reemplazo por marco de garantías reales mobiliarias

El concepto de garantía real mobiliaria es más amplio que el de prenda: Resulta difícil expandir el concepto de prenda (un tipo de garantía real) para que pueda gravar bienes no identificados plenamente, o cuentas por cobrar no representadas en títulos de crédito. El concepto de garantía real sí permite expandir los bienes que pueden ser objeto de garantía. Expandir los bienes que pueden ser objeto de garantía resulta clave para expandir el acceso a crédito.

            El seguimiento de los modelos de leyes más avanzadas para el financiamiento mobiliario (UCC9 y PPSAs, las leyes de garantías reales mobiliarias en los Estados Unidos y Canadá, respectivamente), sus adaptaciones a las jurisdicciones civiles de Quebec y Luisiana, y el anteproyecto de garantías reales mobiliarias de Argentina y Bolivia.

Los cambios fundamentales introducidos en este anteproyecto se hayan inspirado en la legislación comparada más avanzada.  Empero, esto no implica que este anteproyecto sea una “copia” del Artículo 9 del UCC, ni que intente introducir conceptos y figuras anglosajonas que son incompatibles con la tradición jurídica romanista del orden jurídico guatemalteco. En cambio, el espíritu ha sido simplemente de esforzarse por adoptar aquellas ideas fundamentales que inspiran un régimen de garantías reales calibrado a las necesidades de un crédito más accesible y barato. Esta “adopción” de políticas jurídicas implica, inevitablemente, una “adaptación” del marco regulativo a las tradiciones y realidades de Guatemala. La congruencia de las normas de Guatemala con aquellas en otros países facilitará el financiamiento internacional de maquinaria y cuentas por cobrar, y el comercio exterior en general.

            La congruencia con los borradores de convenciones internacionales de UNIDROIT y UNCITRAL

Asimismo, el anteproyecto es congruente con los anteproyectos de convenciones internacionales de UNIDROIT y UNCITRAL sobre garantías reales sobre equipo móvil y  cuentas por cobrar en operaciones de crédito internacionales, respectivamente. Los principios y esquema conceptual que inspiran a estas convenciones internacionales son similares a los que inspiran a este anteproyecto. Por lo tanto, se espera que la adopción de este anteproyecto armonice a la legislación guatemalteca con la regulación internacional de las garantías reales mobiliarias, sirviendo a la vez de modelo pionero en la regulación de los mecanismos de financiamiento dentro de la  integración regional centroamericana.

            La ampliación del campo de aplicación para constituir garantías reales

Para servir su objetivo económico, toda persona debe poder gravar toda clase de bienes muebles en garantía real de un préstamo, sean estos presentes o futuros, fijos o flotantes, identificables o no, cosas o derechos, al menos que un principio de orden público claro indique lo contrario. Las operaciones económicas modernas son complejas, requieren de muchas partes diferentes; requieren garantías flotantes u de ventas a futuro, de acuerdo al proceso de producción. Cuando la ley restringe artificialmente estas operaciones, los agricultores y las empresas encuentran dificultades en ofrecer garantías de bienes muebles que cumplan con las disposiciones legales y que brinden confianza de que sean ejecutables.

El anteproyecto prevé una ampliación de los bienes que pueden ser objeto de garantía, para incluir bienes presentes, futuros, flotantes, bienes adheridos o no a la tierra, cuentas por cobrar y cualquier otro derecho patrimonial.  Estos bienes pueden garantizar todo tipo de obligaciones presentes o futuras, simples o condicionales, determinadas o variables. El anteproyecto suprime muchos requisitos y costos para la constitución de una garantía real sobre bienes muebles, tales como prueba de la propiedad de los bienes, y certificaciones y otras verificaciones de la firma del contrato de garantía. En cambio, deja librado a los prestamistas el adoptar o exigir las pruebas y verificaciones que ellos consideren apropiadas, por ejemplo, respecto a la propiedad de los bienes o a la certificación de la firma del contrato de garantía.

Asimismo, en cuanto a la constitución de garantías reales mobiliarias, un objetivo primordial ha sido separar el marco legal de créditos con garantía mobiliaria del crédito con garantía real inmobiliaria, de forma de mejorar el acceso al crédito mobiliario independientemente de las reformas más difíciles y más amplias en el marco de la tenencia de la tierra. Por ejemplo, el anteproyecto permite la garantía real sobre cosecha futura, independientemente de la propiedad y tenencia de la tierra donde se encuentra la cosecha.

            El establecimiento de un único sistema de graduación de prioridad de acreedores

Perder las posibilidades de cobro frente a otros acreedores del deudor constituye un serio riesgo para los prestamistas. Esta posibilidad determina el problema tan común de “acreedores ocultos”. El anteproyecto establece un único sistema obligatorio de prioridad entre acreedores  - con pocas excepciones, como la prioridad del comerciante que financia la adquisición de bienes -. Esta regla dice que el primer acreedor en archivar un aviso de garantía real, será el primero con derecho a ser pagado con el producto de la venta del bien en garantía en caso de incumplimiento.

Las normas sobre prioridad entre acreedores se aplican a cualquier acreedor que haya gravado bienes en garantía, y también, a cualquier acreedor, que bajo cualquier contrato, haya afectado bienes del deudor al pago de una obligación. Esto evitaría, por ejemplo, acreedores ocultos que en vez de celebrar un contrato de garantía, celebraran una compraventa condicional, o cualquier otro contrato simulado. Esta característica del anteproyecto resulta clave para disminuir el riesgo de acreedores ocultos. Por ejemplo, un deudor que compra bienes en arrendamiento con opción de compra, no podrá dar la apariencia de que los bienes son propios para gravarlos en garantía con otro prestamista. Cualquier otro prestamista conocerá que los bienes del deudor están sujetos al arrendamiento financiero porque el anteproyecto requiere que un aviso sobre el arrendamiento sea archivado en la base de datos para tener prioridad frente a otros acreedores, por cuanto, los arrendadores financieros procederán a realizar la inscripción de estos avisos en la base de datos. Con ese archivo, el anteproyecto les garantiza su prioridad de cobro frente a cualquier otro acreedor. De esta forma, en la medida que los negocios desarrollen nuevas y más novedosas operaciones de crédito estas no podrán introducir el riesgo de acreedores ocultos: siempre que, de cualquier manera, y con cualquier clase de contrato, se afecten bienes al pago de una obligación, serán aplicables las reglas de prioridad y ejecución de este anteproyecto, que están condicionadas, en la mayoría de los casos, al archivo de un aviso público.

            Deroga el régimen de registro de la prenda en el Registro de la Propiedad, lo reemplaza por un Archivo de Garantías Reales Mobiliarias válido en todo el país

Cualquiera sea el valor de un bien en garantía, un prestamista sólo puede determinar su valor cuando conoce el valor de cualquier otro gravamen anterior sobre el mismo bien. Cuando es oneroso y difícil obtener esta información, los prestamistas no financiarán con la garantía de estos bienes; cuando el registro mismo es incierto y oneroso, o cuando otros gravámenes que no se registran tienen prioridad frente garantías reales registradas, los prestamistas no darán valor alguno a los bienes muebles en garantía. El proceso de inscripción pública cumple un papel clave en el proceso de determinar el rango de  prioridad sobre el bien en garantía. El valor social del registro no surge de la verificación del contrato de garantía por parte del estado. La verificación pública ofrece poco valor adicional para los usuarios del registro. Lo importante, es que exista un rango de prioridades de cobro que sea claro, y una inscripción pública de gravámenes que funcione eficientemente con amplio acceso a la información inscripta.

El anteproyecto propone un sistema que, en general, otorgue rango de prioridad de cobro a acreedores desde que estos archiven un aviso de garantía real en una base de datos electrónica. Este archivo electrónico de garantías reales sería único para todo Guatemala, pero proveería pleno acceso público desde cualquier lugar. Asimismo, el anteproyecto contempla que se autorice a un consorcio de personas privadas para que se encarguen del mantenimiento de la base de datos y que al mismo tiempo compitan en la provisión de servicios para archivar avisos electrónicos. El anteproyecto autoriza la emisión de regulaciones para establecer este sistema.

            Cambia el sistema de registro del contrato de garantía (actualmente el registro del contrato de prenda) por un sistema de archivo electrónico de garantías reales en una base de datos centralizada para todo el país

El anteproyecto prevé que los acreedores tengan prioridad de cobro desde el archivo electrónico de su garantía real mobiliaria. Este sistema se diferencia de un registro de prendas, en que no se registra el contrato de garantía real, sino que se inscribe en una base de datos un “aviso” que contiene información mínima sobre la garantía real del acreedor. Para esto, el anteproyecto prevé un “formulario de aviso” que debe completar el acreedor. La información del formulario incluye los nombres del deudor y del acreedor, sus domicilios, y entradas para la descripción del bien en garantía; es decir, solamente la información que es estrictamente necesaria para conocer si los bienes de un deudor están gravados. Esta información entra a una base de datos que automáticamente le asigna un día, hora, minuto y segundo de prioridad.

Este sistema se conoce como “sistema de archivo de avisos” o sistema de “extracción”. El sistema permite proveer amplio acceso público a la base de datos para búsqueda y copiado de información, al mismo tiempo de preservar la privacidad de las transacciones. Los prestamistas que necesiten mayor información pueden obtenerla del prestatario, por ejemplo, pueden solicitarle copia de los contratos o solicitarle que los autoricen para obtener información directamente del acreedor existente. Cualquier prestamista se encontrará en una posición  muy segura para obtener mayor información: de lo contrario, no otorgará el crédito.

Por otra parte, el anteproyecto también prevé que el gobierno autorice a entidades privadas la administración y mantenimiento de la base de datos. Las funciones de archivo pueden ser prestadas por entidades privadas, ya que fundamentalmente son actividades que requieren una automatización avanzada y que pueden ser administradas por empresas técnicas especializadas más que por el Estado. No se trata, por lo tanto, de reemplazar al Estado funciones que le competen como prestador exclusivo de un servicio público. Simplemente se trata de permitir que ciertas funciones relacionadas con la informática, la recepción, el mantenimiento y la difusión de información, sean prestadas por empresas especializadas en el ramo.

Cabe reparar en que este sistema de archivo electrónico de avisos en materia de garantías reales sobre bienes  muebles y derechos no se rige por los principios registrales que han guiado tradicionalmente la inscripción registral de la transferencia de dominio de bienes inmuebles y gravámenes hipotecarios. Se trata de otro tipo de inscripción, a la que habría que referirse, a fin de evitar confusiones, como un simple “aviso” a los terceros de que una determinada persona ha gravado con una garantía real un bien específico o un tipo de bienes.

            Los acreedores pueden administrar la toma de posesión y la venta del bien en garantía

Finalmente, el anteproyecto permite que las partes acuerden cómo el acreedor puede recuperar y vender los bienes en caso de incumplimiento. Autoriza al acreedor garantizado a tomar los bienes, siempre que no use fuerza o violencia; y lo autoriza a venderlos, conforme se haya acordado y, de lo contrario, conforme a los usos y costumbres. El anteproyecto penaliza a acreedores que violen los estándares establecidos. Bajo estas normas, se espera que los acreedores puedan recuperar estos créditos en unos pocos días.

Los bienes en garantía no tienen valor alguno para los prestamistas si no es posible recobrarlos y venderlos en forma rápida y barata en caso de incumplimiento. Los períodos de ejecución costosos o que demoran entre dos semanas a uno o tres años no permiten que los préstamos sean efectivamente garantizados por bienes muebles. Muchos bienes muebles tienen una vida económica corta: mercaderías en inventario, ganado, cosechas en pie; estos bienes no tendrán valor como garantía bajo procesos largos y costosos. Aún para bienes de capital físico, como maquinaria industrial y maquinaria agrícola, estas perderían gran parte de su valor durante el período de ejecución. En vez de vender esta maquinaria con un depósito de diez o veinte por ciento, como es común en los Estados Unidos y Canadá, los prestamistas requerirán 50 o 75 por ciento. Para que los prestamistas acepten estos bienes en garantía, los procesos de recuperación deben ser rápidos, baratos y ciertos. Las soluciones marginales tendrán un impacto marginal. Por ejemplo, aún si los procedimientos se mejoraran hasta que el secuestro y la venta de bienes en garantía tomara seis meses, en vez de un año, el impacto sería muy pequeño. Ningún prestamista lógico aceptará inventario o cuentas por cobrar a treinta días si el marco legal determina un tiempo de ejecución de seis meses o costos de ejecución muy altos con relación al monto del préstamo.

El anteproyecto permite que las partes acuerden la forma en que se recuperará el préstamo en caso de incumplimiento. A falta de este acuerdo, el anteproyecto deja librado a opción del acreedor a que éste proceda judicialmente, y/o tome y venda los bienes en garantía sin intervención judicial. Esto último, siempre que no haga uso de la fuerza, violencia o intimidación, y siempre que venda los bienes bajo los usos y costumbres aplicables y desembolse las utilidades de la venta de acuerdo a los requisitos que establece este anteproyecto. El anteproyecto penaliza severamente a los acreedores que violen estas condiciones.

En este ámbito, el anteproyecto ha seguido las soluciones más exitosas en los Estados Unidos y Canadá. En estos países, tanto en jurisdicciones de Derecho Anglosajón como de Derecho Civil, este problema sobre los costos y la tardanza de ejecución para los bienes muebles se ha resuelto expandiendo las posibilidades de recuperación y venta privados, de forma de trasladar gran parte de los juicios de ejecución de garantías reales mobiliarias fuera de los tribunales judiciales. En contraste, en jurisdicciones de derecho anglosajón como Pakistán, Bangladesh, e India, donde estos cambios no se han realizado, el crédito garantizado por bienes muebles es extremadamente limitado.

 



[1] Esta explicación antecedente resume el trabajo que describe el informe “Guatemala: Cómo los Problemas de Garantías Reales Mobiliarias Limitan el Acceso a Crédito” por Heywood W. Fleisig y Nuria de la Peña (Center for the Economic Analysis of Law, Washington D.C. 1997) y los estudios para los borradores de anteproyecto de Ley de Garantías Reales Mobiliarias primero a cuarto (Center for the Economic Analysis of Law, Washington D.C., 1998).

[2]  Idem ut supra.