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Centro de
Análisis Económicos de Leyes |
WASHINGTON, DC |
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Guatemala: Anteproyecto
de Ley de Garantías Reales Mobiliarias y Comentarios |
Nuria de la Peña Heywood W. Fleisig Roberto Muguillo Noviembre 1998 |
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ÓCentro de Análisis Económicos de Leyes 1998. Todos los Derechos Reservados.
Guatemala:
Anteproyecto
de Ley de Garantías Reales Mobiliarias y Comentarios*
Nuria de la Peña
Heywood W. Fleisig
Roberto Muguillo
Noviembre 1998
*Nuria de la Peña es
abogada, Investigadora Asociada y Directora de Operaciones para América Latina
del Centro de Análisis Económicos de Leyes (CEAL), Heywood W. Fleisig es
economista y Director de Investigaciones de CEAL, Roberto Muguillo es abogado e
Investigador Asociado de CEAL.
Este documento presenta sólo
la opinión de los autores y no representa la opinión ni la política del Centro
de Análisis Económicos de Leyes, sus directores o donantes.
Colaboraron en este anteproyecto y sus comentarios los economistas
Lance Girton y Ann Sibert; y los abogados Juan Luis Aguilar Salguero, Alvaro
Castellanos Howell, Luis Roberto Cobar Cifuentes, Ronald CC Cuming, Alejandro
Garro, Graciela Rodríguez-Ferrand, Pedro Mendoza, John Spanogle, José Miguel
Villalobos, y Peter Winship. Asimismo, muchos individuos en Guatemala brindaron
generosamente su tiempo para explicar sus puntos de vista sobre estos
problemas. Los autores les agradecen sinceramente por su colaboración. Este
trabajo sin embargo, incluye sólo la opinión de los autores, y cualquier error
es su responsabilidad.
Visite la página de web: www.ceal.org, para obtener el borrador
más actualizado de este documento.
Anteproyecto de Ley de Garantías
Reales Mobiliarias y Comentarios
Antecedentes
En
Guatemala, existen numerosos problemas en el marco legal para garantizar
créditos con bienes muebles que limitan el acceso a crédito.[1]
Estos problemas involucran la constitución, el registro, y la ejecución de
créditos garantizados con bienes muebles. Por ejemplo, bienes muebles que
pueden garantizar préstamos incluyen inventarios, maquinaria, ganado y cuentas
por cobrar. La constitución de una garantía real sobre bienes muebles –
típicamente, la prenda – es costosa. Por otro lado, muchos bienes no se
anticipan como posibles objetos de garantía bajo las leyes de prenda. Las leyes no exigen registros que proporcionen
medios públicos y baratos para averiguar si existen gravámenes previos sobre
bienes. Finalmente, las normas que regulan la toma de posesión y la venta de
bienes en garantía en caso de incumplimiento establecen un proceso oneroso y
que demora largo tiempo: la mayoría de los bienes muebles, ó se deprecian antes
de que puedan ser recuperados y vendidos para pagar un préstamo en mora, o
garantizan créditos muy pequeños con relación a los costos de ejecución.
En
Guatemala, estos problemas en el marco de las garantías reales sobre bienes
muebles limitan el acceso a crédito en
la agricultura. Primero, porque los agricultores e intermediarios agrícolas en
la cadena agraria de crédito no disponen de medios para garantizar sus
préstamos con seguridad con el capital físico que de hecho tienen – capital en
bienes muebles. Segundo, porque los vendedores de este tipo de capital no
pueden vender a crédito estos bienes con seguridad, utilizando como garantía
los mismos bienes muebles que se están vendiendo. Tercero, porque este marco
defectuoso para las garantías reales de bienes muebles dificulta a los
prestamistas del sector formal proporcionar re-financiamiento de carteras de
créditos a través de los mecanismos naturales del crédito agrario y rural,
especialmente a los compradores de productos agrícolas y a los distribuidores y
proveedores de insumos agrícolas: los
prestamistas del sector formal no cuentan con un marco legal para constituir
garantías reales flotantes sobre carteras de créditos (carteras de cuentas por
cobrar o carteras de créditos prendarios) de estos intermediarios comerciales
rurales. Este acceso a crédito limitado es uno de los obstáculos claves en el
desarrollo del sector rural y comercial de Guatemala.
Guatemala: El Acceso a Crédito y el Marco Legal para
las Garantías Reales
El
estudio antecedente a este anteproyecto de ley de garantías reales mobiliarias
incluyó entrevistas con productores de café, frutas, maní, camarones; con
fabricantes; con distribuidores de maquinaria para la construcción y de
maquinaria agrícola; con comerciantes en productos agrícolas; con los
vendedores de fertilizantes y pesticidas; con abogados y directivos bancarios;
con funcionarios del registro; y con gerentes de instituciones bancarias
medianas y grandes, compañías financieras y negocios minoristas. Todos los
negocios entrevistados eran tanto prestatarios como oferentes de crédito en la
cadena guatemalteca de crédito. Sin embargo, en cada caso el acceso al crédito
estaba típicamente limitado al valor de los bienes inmuebles que se pudieran
ofrecer como garantía, utilizando una hipoteca o teniendo propiedad de bienes
inmuebles. Para unas pocas mercancías, existía crédito adicional disponible
mediante un bono de prenda sobre mercadería inmóvil en bodegas; para otros
pocos prestamistas, una prenda sobre vehículos nuevos era útil. De lo
contrario, en general, los bienes muebles no tenían mayor valor como garantía
de créditos.
Esta
disponibilidad actual de crédito no atiende adecuadamente las necesidades de
los productores guatemaltecos. Las leyes limitan los tipos de relaciones
deudor-acreedor que pueden tener lugar para apoyar operaciones financieras de
mercado. Una dificultad central surge de las limitaciones para constituir
garantías. Un ejemplo de las limitaciones que se establecen al sistema de
préstamos, lo constituyen la práctica comercial en la producción del café: Un
comprador de café comprará del productor final, quién es típicamente un
terrateniente pequeño operando en una parcela pequeña. En general, el comprador
establece una relación de trabajo a través de los años con sus productores y
les otorgará crédito para fertilizantes, fungicidas y pesticidas. El monto de
crédito ofrecido dependerá de la confianza que tenga en la capacidad de pago
del prestatario final. No existe ninguna garantía. Este sistema de empréstitos
no garantizados depende y está limitado por el conocimiento personal que tenga
el comprador del productor pequeño.
Un
sistema semejante que ofrece leyes financieras que permiten la constitución de
garantías reales mobiliarias en una vasta variedad de bienes fundamenta
trillones de Dólares en préstamos en Norte América. Sin embargo, a diferencia
de los prestamistas Norteamericanos, el comprador en Guatemala tiene una
posibilidad limitada para ofrecer crédito no garantizado: el monto que puede prestar el comprador del
café está limitado por su propio acceso a crédito. En el caso de
Norteamérica, el comprador Norteamericano puede usar la cartera de estos
préstamos de sólido desempeño para conseguir préstamos de un prestamista más
grande del sector formal, como de un banco; el comprador guatemalteco no lo
puede hacer. En Guatemala, el acceso a capital del comprador del café está
limitado debido a las restricciones sobre garantías impuestas por el marco legal e institucional para las
garantías reales mobiliarias. Por supuesto, el comprador podría obtener una
hipoteca sobre un bien inmueble. Pero, en lugar de bienes inmuebles, el
comprador de café tiene disponibles bienes muebles para dar en garantía: bienes muebles tangibles – camiones,
inventarios rotativos de café o frutas – y bienes muebles intangibles – cuentas
por cobrar de los pequeños productores, cuentas por cobrar de los exportadores
de café en las ciudades, en cuyo caso la posibilidad de ofrecer garantías
reales sobre estos bienes aumentaría sus posibilidades de crédito. En
Guatemala, todos estos bienes muebles deben ser financiados del propio capital
del comprador; ninguno de estos bienes muebles tiene valor como garantía para
un préstamo, de forma de permitirle al comprador ampliar su operación y ofrecer
más crédito a sus productores.
En
las entrevistas, algunos prestatarios daban la apariencia de estar utilizando
su maquinaria, inventarios y cuentas por cobrar como garantía. Pero ese
financiamiento era ilusorio. En vez, los bancos concedían a las compañías una
línea de crédito con relación al valor de sus propiedades inmuebles. El
financiamiento posterior garantizado por bienes muebles generalmente es
deducido de esta línea de crédito. Ningún crédito adicional se otorgaba a
compañías que aumentaban sus cuentas por cobrar con mayores ventas o duplicaban
su inventario de bienes mediante una producción más eficiente de productos
agrícolas. Para muchos entrevistados, su crédito disponible alcanzaba un tope
determinado por su propiedad en bienes inmuebles y no se otorgaba ningún
crédito garantizado solamente por sus activos en bienes muebles. Aparentemente,
pocos tipos de propiedad, además de bienes inmuebles, “verdaderamente” servían
como garantía. Semejante limitación representa una restricción casi fatal.
Significa que, conforme crece la demanda rural para el crédito sobre bienes
muebles – tales como maquinaria, inventarios, pesticidas, herbicidas o semillas
– ese crédito no puede crecer para acomodarse a esa demanda. En cada caso, los
límites legales e institucionales en el uso de bienes muebles como garantía
para préstamos limitaban el acceso al crédito a transacciones rentables y a
negocios agrícolas en vías de crecimiento.
Estas
limitaciones en el uso de bienes muebles como garantía para préstamos no surgen
de problemas macro económicos o porque los intermediarios financieros tienen un
margen de intermediación alto, sino que surgen de problemas en el marco
guatemalteco para garantizar créditos con bienes muebles que convierten a los
bienes muebles en una garantía con alto riesgo. El estudio antecedente a este anteproyecto explica cómo es el
marco legal la fuente del problema y analiza cada una de estas restricciones y
costos de transacción presentes en la constitución, el registro, el régimen de
prioridad de acreedores y la ejecución de la prenda y otras figuras de
garantía.[2]
La Importancia
Económica del Problema de los Créditos con Garantía Real
Los
problemas en el marco actual para los créditos prendarios determinan un alto
costo económico para Guatemala. Limitan la participación directa de los bancos
en el financiamiento de bienes muebles. Retrasan el desarrollo de otras fuentes
de financiamiento. Estos problemas limitan el acceso al crédito para aquellos
que no poseen bienes inmuebles. Este acceso a crédito restringido baja el
producto bruto interno de Guatemala. Disminuye las oportunidades para todos los
guatemaltecos, especialmente para los agricultores y los negocios pequeños.
La Importancia Práctica y el Valor Económico del Bien en Garantía
Como un
asunto práctico, el bien en garantía de un préstamo es importante, ya que
determina: la cantidad de crédito que puede obtenerse, la tasa de interés, y el
término de pago. Así, en países
industrializados, los prestamistas típicamente prestarán a tasas de interés más
bajas cuando se ofrece un bien en garantía. Los montos prestados y las tasas
cobradas variarán según los distintos tipos de garantía. Por ejemplo, en la
cooperativa de crédito de los empleados del Banco Mundial o del Fondo Monetario
Internacional en Washington D.C., los empleados pueden conseguir crédito sin
garantía real (con sólo su firma) por una cantidad de hasta seis meses de su
salario; por una cantidad equivalente a dos años de su salario en préstamos
garantizados con garantía real de bienes muebles, tales como carros o vehículos
de recreación usados; y por una cantidad de crédito equivalente a cuatro años
de su salario en préstamos con garantía real de bienes inmuebles (ej.
hipoteca).
Conforme
el empleado ofrece más garantías, la cooperativa de crédito cobra tasas de
interés más bajas y ofrece términos más largos de pago. En este mismo ejemplo, la tasa de interés
varía: 12% para préstamos sin bien en garantía real, 7% para préstamos
garantizados por vehículos usados, y 6% para préstamos garantizados por
casas. El término de pago varía: 2 años
sin bien en garantía, 5 años con la garantía de un automóvil usado, y 15 años
con la garantía de una casa. En los préstamos garantizados por automóviles no
es necesario que el prestatario sea dueño de propiedades inmuebles.
Cabe
notar que este ejemplo involucra el mismo prestatario, la misma institución de
crédito, el mismo funcionario de créditos y el mismo comité de créditos. El
único factor que varía es el bien en garantía.
No es
así en Guatemala. Como en muchos otros países Latinoamericanos, prestar en
Guatemala sigue un patrón distinto. En la mayoría de los préstamos de las
instituciones del sector formal, los prestamistas exigen la garantía de una
hipoteca o la garantía personal de alguien dueño de bienes inmuebles. Cuando
una prenda de bienes muebles representa la única garantía para un préstamo, ese
préstamo es invariablemente otorgado a un prestatario que también es dueño de
bienes inmuebles, ó bien, a un prestatario cuyo fiador tiene bienes inmuebles.
Este segundo tipo de garantía es como una “hipoteca potencial” – parcialmente
funciona para demostrar el capital y buena reputación crediticia del
prestatario y de su fiador; parcialmente suscita el prospecto de que el prestamista
pueda embargar los inmuebles en caso de incumplimiento. Los montos de crédito,
las tasas de interés, y los términos de pago no varían sustancialmente conforme
varíe el bien en garantía, ya que la mayoría de los créditos bancarios están
garantizados, eventualmente, sólo por bienes inmuebles. Lo que hace falta en Guatemala, en
comparación con otros sistemas más avanzados de créditos con garantía real en
países industrializados, son préstamos garantizados, en última instancia,
solamente por bienes muebles.
Las
limitaciones sobre garantías aceptables pueden representar una restricción
importante sobre el crédito porque la magnitud final del empréstito garantizado
con bienes muebles puede ser enorme. Por ejemplo, en los Estados Unidos, los
préstamos garantizados por bienes muebles ascienden al 40% del crédito total y
el crédito total alcanza más del 200% del producto bruto interno de los Estados
Unidos. En Guatemala, los préstamos garantizados por bienes muebles no se
extienden mucho más allá de los préstamos garantizados con automóviles nuevos o
con certificados de depósito de algunos productos. Esto también limita el
crédito total, cuyo monto alcanza aproximadamente sólo el 30 por ciento del
producto bruto interno de Guatemala.
Las Raíces
Económicas de la Importancia del Bien en Garantía
Las
cargas más altas de tasa de interés en los préstamos, o el financiamiento que
las compañías pueden obtener a través de la venta de acciones, son opciones que
no pueden reemplazar la necesidad por un marco legal en el que los prestamistas
puedan tomar bienes en garantía. Se examinan aquí brevemente los distintos
fundamentos económicos de esta premisa.
El Racionamiento del Crédito y
la Información Asimétrica
En
primer lugar, tasas de interés más altas no pueden resolver el riesgo en la
recuperación de un préstamo. ¿Por qué es esto?
¿Por qué los prestamistas no pueden sencillamente cobrar tasas de
interés más altas a prestatarios de mayor riesgo, nivelando el riesgo con el
rendimiento esperado?. En un mundo así, los prestatarios sin garantía pagarían
tasas de interés más altas pero aún tendrían acceso a crédito. Siguiendo esta
cadena de razonamiento, un marco de garantías reales explicaría por qué
prestatarios con bienes en garantía pobres pagan tasas de interés más altas que
los prestatarios con buenas garantías.
Sin
embargo, esta hipótesis no explica lo que observamos en Guatemala – allí, los
prestatarios con bienes en garantía pobres parecen totalmente incapaces de
conseguir préstamos. ¿Por qué es esto?. Porque los mercados crediticios no
pueden racionar completamente los préstamos a través de cambios en la tasa de
interés.
El
asunto clave radica en la información asimétrica. El prestatario conoce sus
intenciones y su situación verdadera; el prestamista debe adivinarlas. Puesto
que el prestamista nunca puede estar totalmente seguro de la disposición o
capacidad de pago del prestatario, el acuerdo del prestatario de pagar una tasa
alta de interés es ambiguo. Así, un prestatario puede tener un proyecto de alto
rendimiento. Pero dicho prestatario también puede pretender no pagar ni el
interés ni el préstamo. En un mundo con tal incertidumbre, el bien en garantía
puede demostrar módicamente la fe del prestatario en su promesa de pago.
Segundo,
el financiamiento vía capital accionario no puede sustituir completamente al
préstamo con garantía real. El financiamiento con préstamo y el financiamiento
con capital accionario son intercambiables en el margen. Por consiguiente,
puede sostenerse de que un proyecto viable, que no es financiado con préstamos,
sería financiado por la inversión en capital accionario. Si ese fuera el caso,
un marco pobre para garantías reales sobre bienes muebles solamente desplazaría
el equilibrio lejos del financiamiento con préstamos y hacia el de capital accionario.
No habría un costo económico generalizado surgiendo de un sistema defectuoso de
garantías reales: ya sea los préstamos,
o el capital accionario, eventualmente financiarían todos los proyectos
rentables. Un sistema defectuoso de garantías reales sólo reduciría la porción
del financiamiento con préstamos.
Para
las economías industriales, en donde las empresas pueden recurrir fácilmente a
la emisión de capital accionario, el problema de no poder conseguir préstamos
podría ser menos grave. Sin embargo, aún en países tales como los Estados
Unidos, en donde el financiamiento con capital accionario es, quizás, el mejor
desarrollado en el mundo, éste representa sólo una pequeña fracción de la
inversión nueva total. En Guatemala, sin embargo, el mercado del capital
accionario ofrece un sustituto aún menos adecuado para la capacidad de prestar.
Allí, solo unas pocas compañías grandes son capaces de emitir capital
accionario debido a los altos costos de sufragar la emisión de acciones a
través de emisiones públicas. En donde los mercados de acciones no funcionan
bien, y el capital accionario debe ser financiado internamente, la proposición
de que el capital accionario y la deuda pueden sustituirse en el margen será un
pobre consuelo para la mayoría de los negocios Guatemaltecos.
Estos
problemas en el marco para las garantías reales de bienes muebles han sido
observados en otros países, tales como Brasil, Bolivia, Colombia, Argentina, El
Salvador, Ecuador, Honduras, México, Nicaragua, Perú y Uruguay, que comparten
la tradición de Guatemala de un Código Civil. Pero no están confinados
a estos países. Bangladesh, Jamaica, India y Pakistán son países de Derecho
Anglosajón con problemas similares que surgen de un marco inadecuado para
garantizar créditos con bienes muebles.
Las Consecuencias Económicas
Los
bienes muebles representan aproximadamente la mitad de los bienes de capital y alrededor de dos tercios de la
inversión comercial neta. Aún así, cuando en Guatemala es muy difícil obtener
préstamos garantizados por bienes muebles sin la garantía adicional de bienes
inmuebles se limita que el crédito sea abundante y barato para aquellos que no
son propietarios de bienes inmuebles. Las empresas que deberían expandirse en
la medida en que incrementan sus inventarios y cuentas por cobrar, se
encuentran con muy poco crédito para operar eficientemente. Como explica el
informe: “Guatemala: Cómo los Problemas
en el Marco de Garantías Reales Limitan el Acceso a Crédito”, este problema
no tiene una raíz económica, sino que tiene su raíz en problemas en las leyes y
los registros necesarios para garantizar créditos con bienes muebles. Bienes
que fácilmente garantizan préstamos y pueden comprarse a crédito en los Estados
Unidos y Canadá, no son aceptados como garantía en Guatemala: constituir
garantías reales mobiliarias- típicamente la prenda - es legalmente difícil,
costoso y arriesgado; su registro es lento, caro e incierto; y el secuestro de
los bienes y su venta demora largo tiempo y es costosa con relación al valor y
el tiempo de depreciación de los bienes muebles. Este anteproyecto trata de
atender cada uno de estos problemas.
Los Principales
Cambios Que Introduce El Anteproyecto
El
anteproyecto de ley de Garantías Reales Mobiliarias propuesto en este trabajo
introduce cambios a la legislación substantiva y procesal de Guatemala para
constituir, registrar y ejecutar gravámenes y garantías sobre bienes
muebles. Los principales cambios de
política legislativa incluyen:
•
La
derogación del régimen de la prenda, y su reemplazo por marco de garantías
reales mobiliarias
El
concepto de garantía real mobiliaria es más amplio que el de prenda: Resulta
difícil expandir el concepto de prenda (un tipo de garantía real) para que
pueda gravar bienes no identificados plenamente, o cuentas por cobrar no
representadas en títulos de crédito. El concepto de garantía real sí permite
expandir los bienes que pueden ser objeto de garantía. Expandir los bienes que
pueden ser objeto de garantía resulta clave para expandir el acceso a crédito.
•
El
seguimiento de los modelos de leyes más avanzadas para el financiamiento
mobiliario (UCC9 y PPSAs, las leyes de garantías reales mobiliarias en los
Estados Unidos y Canadá, respectivamente), sus adaptaciones a las
jurisdicciones civiles de Quebec y Luisiana, y el anteproyecto de garantías
reales mobiliarias de Argentina y Bolivia.
Los
cambios fundamentales introducidos en este anteproyecto se hayan inspirado en
la legislación comparada más avanzada.
Empero, esto no implica que este anteproyecto sea una “copia” del
Artículo 9 del UCC, ni que intente introducir conceptos y figuras anglosajonas
que son incompatibles con la tradición jurídica romanista del orden jurídico
guatemalteco. En cambio, el espíritu ha sido simplemente de esforzarse por
adoptar aquellas ideas fundamentales que inspiran un régimen de garantías
reales calibrado a las necesidades de un crédito más accesible y barato. Esta
“adopción” de políticas jurídicas implica, inevitablemente, una “adaptación”
del marco regulativo a las tradiciones y realidades de Guatemala. La
congruencia de las normas de Guatemala con aquellas en otros países facilitará
el financiamiento internacional de maquinaria y cuentas por cobrar, y el
comercio exterior en general.
•
La
congruencia con los borradores de convenciones internacionales de UNIDROIT y
UNCITRAL
Asimismo, el anteproyecto es
congruente con los anteproyectos de convenciones internacionales de UNIDROIT y
UNCITRAL sobre garantías reales sobre equipo móvil y cuentas por cobrar en operaciones de crédito internacionales,
respectivamente. Los principios y esquema conceptual que inspiran a estas
convenciones internacionales son similares a los que inspiran a este
anteproyecto. Por lo tanto, se espera que la adopción de este anteproyecto
armonice a la legislación guatemalteca con la regulación internacional de las
garantías reales mobiliarias, sirviendo a la vez de modelo pionero en la
regulación de los mecanismos de financiamiento dentro de la integración regional centroamericana.
•
La
ampliación del campo de aplicación para constituir garantías reales
Para
servir su objetivo económico, toda persona debe poder gravar toda clase de
bienes muebles en garantía real de un préstamo, sean estos presentes o futuros,
fijos o flotantes, identificables o no, cosas o derechos, al menos que un
principio de orden público claro indique lo contrario. Las operaciones
económicas modernas son complejas, requieren de muchas partes diferentes;
requieren garantías flotantes u de ventas a futuro, de acuerdo al proceso de
producción. Cuando la ley restringe artificialmente estas operaciones, los
agricultores y las empresas encuentran dificultades en ofrecer garantías de
bienes muebles que cumplan con las disposiciones legales y que brinden
confianza de que sean ejecutables.
El
anteproyecto prevé una ampliación de los bienes que pueden ser objeto de
garantía, para incluir bienes presentes, futuros, flotantes, bienes adheridos o
no a la tierra, cuentas por cobrar y cualquier otro derecho patrimonial. Estos bienes pueden garantizar todo tipo de
obligaciones presentes o futuras, simples o condicionales, determinadas o
variables. El anteproyecto suprime muchos requisitos y costos para la
constitución de una garantía real sobre bienes muebles, tales como prueba de la
propiedad de los bienes, y certificaciones y otras verificaciones de la firma
del contrato de garantía. En cambio, deja librado a los prestamistas el adoptar
o exigir las pruebas y verificaciones que ellos consideren apropiadas, por
ejemplo, respecto a la propiedad de los bienes o a la certificación de la firma
del contrato de garantía.
Asimismo,
en cuanto a la constitución de garantías reales mobiliarias, un objetivo
primordial ha sido separar el marco legal de créditos con garantía mobiliaria
del crédito con garantía real inmobiliaria, de forma de mejorar el acceso al
crédito mobiliario independientemente de las reformas más difíciles y más
amplias en el marco de la tenencia de la tierra. Por ejemplo, el anteproyecto
permite la garantía real sobre cosecha futura, independientemente de la propiedad
y tenencia de la tierra donde se encuentra la cosecha.
•
El
establecimiento de un único sistema de graduación de prioridad de acreedores
Perder
las posibilidades de cobro frente a otros acreedores del deudor constituye un
serio riesgo para los prestamistas. Esta posibilidad determina el problema tan
común de “acreedores ocultos”. El anteproyecto establece un único sistema
obligatorio de prioridad entre acreedores
- con pocas excepciones, como la prioridad del comerciante que financia
la adquisición de bienes -. Esta regla dice que el primer acreedor en archivar
un aviso de garantía real, será el primero con derecho a ser pagado con el
producto de la venta del bien en garantía en caso de incumplimiento.
Las normas sobre prioridad entre
acreedores se aplican a cualquier acreedor que haya gravado bienes en garantía,
y también, a cualquier acreedor, que bajo cualquier contrato, haya afectado
bienes del deudor al pago de una obligación. Esto evitaría, por ejemplo,
acreedores ocultos que en vez de celebrar un contrato de garantía, celebraran
una compraventa condicional, o cualquier otro contrato simulado. Esta
característica del anteproyecto resulta clave para disminuir el riesgo de
acreedores ocultos. Por ejemplo, un deudor que compra bienes en arrendamiento
con opción de compra, no podrá dar la apariencia de que los bienes son propios
para gravarlos en garantía con otro prestamista. Cualquier otro prestamista
conocerá que los bienes del deudor están sujetos al arrendamiento financiero
porque el anteproyecto requiere que un aviso sobre el arrendamiento sea
archivado en la base de datos para tener prioridad frente a otros acreedores,
por cuanto, los arrendadores financieros procederán a realizar la inscripción
de estos avisos en la base de datos. Con ese archivo, el anteproyecto les
garantiza su prioridad de cobro frente a cualquier otro acreedor. De esta
forma, en la medida que los negocios desarrollen nuevas y más novedosas
operaciones de crédito estas no podrán introducir el riesgo de acreedores
ocultos: siempre que, de cualquier manera, y con cualquier clase de contrato,
se afecten bienes al pago de una obligación, serán aplicables las reglas de
prioridad y ejecución de este anteproyecto, que están condicionadas, en la
mayoría de los casos, al archivo de un aviso público.
•
Deroga
el régimen de registro de la prenda en el Registro de la Propiedad, lo
reemplaza por un Archivo de Garantías Reales Mobiliarias válido en todo el país
Cualquiera
sea el valor de un bien en garantía, un prestamista sólo puede determinar su
valor cuando conoce el valor de cualquier otro gravamen anterior sobre el mismo
bien. Cuando es oneroso y difícil obtener esta información, los prestamistas no
financiarán con la garantía de estos bienes; cuando el registro mismo es
incierto y oneroso, o cuando otros gravámenes que no se registran tienen
prioridad frente garantías reales registradas, los prestamistas no darán valor
alguno a los bienes muebles en garantía. El proceso de inscripción pública
cumple un papel clave en el proceso de determinar el rango de prioridad sobre el bien en garantía. El
valor social del registro no surge de la verificación del contrato de garantía
por parte del estado. La verificación pública ofrece poco valor adicional para
los usuarios del registro. Lo importante, es que exista un rango de prioridades
de cobro que sea claro, y una inscripción pública de gravámenes que funcione
eficientemente con amplio acceso a la información inscripta.
El
anteproyecto propone un sistema que, en general, otorgue rango de prioridad de
cobro a acreedores desde que estos archiven un aviso de garantía real en una
base de datos electrónica. Este archivo electrónico de garantías reales sería
único para todo Guatemala, pero proveería pleno acceso público desde cualquier
lugar. Asimismo, el anteproyecto contempla que se autorice a un consorcio de
personas privadas para que se encarguen del mantenimiento de la base de datos y
que al mismo tiempo compitan en la provisión de servicios para archivar avisos
electrónicos. El anteproyecto autoriza la emisión de regulaciones para
establecer este sistema.
•
Cambia
el sistema de registro del contrato de garantía (actualmente el registro del
contrato de prenda) por un sistema de archivo electrónico de garantías reales
en una base de datos centralizada para todo el país
El
anteproyecto prevé que los acreedores tengan prioridad de cobro desde el
archivo electrónico de su garantía real mobiliaria. Este sistema se diferencia
de un registro de prendas, en que no se registra el contrato de garantía real,
sino que se inscribe en una base de datos un “aviso” que contiene información
mínima sobre la garantía real del acreedor. Para esto, el anteproyecto prevé un
“formulario de aviso” que debe completar el acreedor. La información del
formulario incluye los nombres del deudor y del acreedor, sus domicilios, y
entradas para la descripción del bien en garantía; es decir, solamente la
información que es estrictamente necesaria para conocer si los bienes de un
deudor están gravados. Esta información entra a una base de datos que
automáticamente le asigna un día, hora, minuto y segundo de prioridad.
Este
sistema se conoce como “sistema de archivo de avisos” o sistema de
“extracción”. El sistema permite proveer amplio acceso público a la base de
datos para búsqueda y copiado de información, al mismo tiempo de preservar la
privacidad de las transacciones. Los prestamistas que necesiten mayor
información pueden obtenerla del prestatario, por ejemplo, pueden solicitarle
copia de los contratos o solicitarle que los autoricen para obtener información
directamente del acreedor existente. Cualquier prestamista se encontrará en una
posición muy segura para obtener mayor
información: de lo contrario, no otorgará el crédito.
Por
otra parte, el anteproyecto también prevé que el gobierno autorice a entidades
privadas la administración y mantenimiento de la base de datos. Las funciones
de archivo pueden ser prestadas por entidades privadas, ya que fundamentalmente
son actividades que requieren una automatización avanzada y que pueden ser
administradas por empresas técnicas especializadas más que por el Estado. No se
trata, por lo tanto, de reemplazar al Estado funciones que le competen como
prestador exclusivo de un servicio público. Simplemente se trata de permitir
que ciertas funciones relacionadas con la informática, la recepción, el
mantenimiento y la difusión de información, sean prestadas por empresas
especializadas en el ramo.
Cabe
reparar en que este sistema de archivo electrónico de avisos en materia de
garantías reales sobre bienes muebles y
derechos no se rige por los principios registrales que han guiado
tradicionalmente la inscripción registral de la transferencia de dominio de
bienes inmuebles y gravámenes hipotecarios. Se trata de otro tipo de
inscripción, a la que habría que referirse, a fin de evitar confusiones, como
un simple “aviso” a los terceros de que una determinada persona ha gravado con
una garantía real un bien específico o un tipo de bienes.
•
Los
acreedores pueden administrar la toma de posesión y la venta del bien en
garantía
Finalmente,
el anteproyecto permite que las partes acuerden cómo el acreedor puede
recuperar y vender los bienes en caso de incumplimiento. Autoriza al acreedor
garantizado a tomar los bienes, siempre que no use fuerza o violencia; y lo autoriza
a venderlos, conforme se haya acordado y, de lo contrario, conforme a los usos
y costumbres. El anteproyecto penaliza a acreedores que violen los estándares
establecidos. Bajo estas normas, se espera que los acreedores puedan recuperar
estos créditos en unos pocos días.
Los
bienes en garantía no tienen valor alguno para los prestamistas si no es
posible recobrarlos y venderlos en forma rápida y barata en caso de
incumplimiento. Los períodos de ejecución costosos o que demoran entre dos
semanas a uno o tres años no permiten que los préstamos sean efectivamente
garantizados por bienes muebles. Muchos bienes muebles tienen una vida
económica corta: mercaderías en inventario, ganado, cosechas en pie; estos
bienes no tendrán valor como garantía bajo procesos largos y costosos. Aún para
bienes de capital físico, como maquinaria industrial y maquinaria agrícola,
estas perderían gran parte de su valor durante el período de ejecución. En vez
de vender esta maquinaria con un depósito de diez o veinte por ciento, como es
común en los Estados Unidos y Canadá, los prestamistas requerirán 50 o 75 por
ciento. Para que los prestamistas acepten estos bienes en garantía, los
procesos de recuperación deben ser rápidos, baratos y ciertos. Las soluciones
marginales tendrán un impacto marginal. Por ejemplo, aún si los procedimientos
se mejoraran hasta que el secuestro y la venta de bienes en garantía tomara
seis meses, en vez de un año, el impacto sería muy pequeño. Ningún prestamista
lógico aceptará inventario o cuentas por cobrar a treinta días si el marco
legal determina un tiempo de ejecución de seis meses o costos de ejecución muy
altos con relación al monto del préstamo.
El
anteproyecto permite que las partes acuerden la forma en que se recuperará el
préstamo en caso de incumplimiento. A falta de este acuerdo, el anteproyecto
deja librado a opción del acreedor a que éste proceda judicialmente, y/o tome y
venda los bienes en garantía sin intervención judicial. Esto último, siempre
que no haga uso de la fuerza, violencia o intimidación, y siempre que venda los
bienes bajo los usos y costumbres aplicables y desembolse las utilidades de la
venta de acuerdo a los requisitos que establece este anteproyecto. El
anteproyecto penaliza severamente a los acreedores que violen estas condiciones.
En este
ámbito, el anteproyecto ha seguido las soluciones más exitosas en los Estados
Unidos y Canadá. En estos países, tanto en jurisdicciones de Derecho Anglosajón
como de Derecho Civil, este problema sobre los costos y la tardanza de ejecución
para los bienes muebles se ha resuelto expandiendo las posibilidades de
recuperación y venta privados, de forma de trasladar gran parte de los juicios
de ejecución de garantías reales mobiliarias fuera de los tribunales
judiciales. En contraste, en jurisdicciones de derecho anglosajón como
Pakistán, Bangladesh, e India, donde estos cambios no se han realizado, el
crédito garantizado por bienes muebles es extremadamente limitado.
[1] Esta explicación antecedente resume el trabajo que describe el informe “Guatemala: Cómo los Problemas de Garantías Reales Mobiliarias Limitan el Acceso a Crédito” por Heywood W. Fleisig y Nuria de la Peña (Center for the Economic Analysis of Law, Washington D.C. 1997) y los estudios para los borradores de anteproyecto de Ley de Garantías Reales Mobiliarias primero a cuarto (Center for the Economic Analysis of Law, Washington D.C., 1998).
[2] Idem ut supra.